Bachelorafhandling HA (jur.)Forfattere:
Caroline Mortensen
(301448)
Ana Grabovac
(301945)
Juridisk Institut:
Pernille Wegener Jessen
Institut for Økonomi:
Valdemar Smith
Analyse af udviklingen i anvendelsen af failing firm defence i fusionskontrollen
-I et juridisk og økonomisk perspektiv
School of Business and Social Sciences, Aarhus University
D. 1.maj 2013
Antalanslag: 119.604
Executive Summary
Companies are given the opportunity to grow and develop through mergers, which ultimately will lead to an improvement in the market position of the company. Although mergers are desirable from the companies’ point of view, competition authority prohibits some mergers due to their restraint of competition. The problem often occurswhen a great market player increases its market position by merging with a distressed company, whereupon the concentration of the market increases and leads to deterioration in competitive conditions. A merger like this will normally lead to a worsening competitive situation, and would therefore usually be blocked by the competition authorities.Even though a merger will create competition problems in the market, it can still be cleared if the failure of the company would inevitably have created a market environment that was a least as damaging.
The Horizontal Merger Guidelines published by the European Commission contains three conditions for a valid failing firm defence. The aim of the thesis is to describe and analyze the development in the use of the three conditions.
To reach the aim of the thesisit is necessary first to describe what a merger is, and how such mergers are regulated in the Danish as well as the European Competition Act.In the further analyze it is important to determine in which situations a merger should be prohibited due to its negative effects on competition, and which factors that can neutralize such effects, with particular reference to the use of the failing firm defence.
The founding of this thesis is that given the high standard of proof, there are very few cases in which the failing firm defence has been invoked successfully. The failing firm defence assessment hasnot been object to much change during the long-standing practice. The analyze concludes, that the merging parties use the same arguments to fulfill the three criterion.
The decision in M.2314 BASF/Eurodiol/Pantochim represented an important step in the development of the defence in the EU. The original second criterion was considered to be too restrictive, and the Commission stated that it was sufficient to show that all the assets of the failing firm will inevitably exit market. The old criterion was only possible to fulfill in a market consisting of two market players, but the new criterion made it possible for merging parties inother market structures to fulfill the requirement. However, the burden of proof placed on the merging parties is still very high.
The current global economic crisis has been a contributory factor in the increase of financial distressed companies, and it is expected that the failing firm defence may arise more frequently during the current economic crisis. Nevertheless,there has not been seen an increase in the number of mergers in which the parties claimed the FFD. FFD is meant to deal with individual distressed situations more than with a generalized crisis. State aid is a policy instrument, which can be used to avoid inefficient liquidation of financially distressed companies in general, and it is one of the main reasons why FFD has not been claimed more often during the credit crunch.
Indholdsfortegnelse
1. Introduktion
1.1. Indledning
1.2. Problemformulering
1.3. Problemafgrænsning
1.4. Metode
1.4.1. Juridisk metode
1.4.1.1. Retskilderne
1.4.2. Økonomisk metode
1.4.3. Materialevalg
2. Grundlæggende om fusioner underlagt fusionskontrol
2.1. Fusionsbegrebet
2.2. Formål med en fusion
2.3. Samfundsøkonomiske effekter af en fusion
2.4. Fusionskontrol i Danmark
2.5. Hvornår er fusioner omfattet af fusionskontrollen
2.5.1. Konkurrencelovens omsætningstærskler
2.5.1.1. Ændring af omsætningstærskler
2.5.2. Fusionskontrolforordningens omsætningstærskler
3. Failing firm defence
3.1. Den materielle fusionsvurdering
3.1.1. Screeningstest
3.1.2. Horisontale fusioners mulige konkurrenceskadende virkninger
3.1.2.1. Ikke-koordinerede virkninger
3.1.2.2. Koordinerede virkninger
3.1.3. Faktorer der opvejer de konkurrenceskadelige virkninger af en fusion
3.1.3.1. Modstående købermagt
3.1.3.2. Virksomhedstilgang
3.1.3.3. Effektivitetsgevinster
3.1.3.4. Nødlidende virksomhed
3.1.4. Betinget godkendelse
4. Analyse af de tre kriterier
4.1. Første kriterium – den nødlidende virksomhed forlader markedet
4.1.1. Praksis
4.1.2. Sammenfatning af det første kriterium
4.2. Andet kriterium - Alle markedsandele overgår til den overtagne virksomhed/Alle aktiver forlader markedet
4.2.1. Praksis
4.2.2. Bredere fortolkning af det andet kriterium
4.2.3. Ændring af det andet kriterium
4.2.4. Praksis på baggrund af ændringen
4.2.5. Sammenfatning af det andet kriterium
4.3. Tredje kriterium - Intet andet overtagelsesalternativ
4.3.1. Praksis
4.3.2. Sammenfatning af det tredje kriterium
5. Perspektivering – Failing firm defence i lyset af den nuværende økonomiske situation
6. Konklusion
7. Litteraturliste
8. Bilag
Bilag 1 – Statistik over EU-fusionssager
Bilag 2 – Udbud- og efterspørgselskurver
Bilag 3 – Zombie-virksomheder
1. Introduktion
I nærværende afsnit vil afhandlingens problemstilling blive introduceret. Endvidere vil de nødvendige afgrænsninger blive foretaget. Herudover vil metodeafsnittet bestående af et juridisk metodeafsnit, økonomisk metodeafsnit, retskilder og materialevalg ligeledes blive fremstillet.
1.1. Indledning
Den økonomiske krise har været medvirkende til, at danske virksomheder konstant skal dygtiggøre sig for at bevare deres konkurrenceposition på markedet.
En af følgerne ved krisen har været øget usikkerhed, som er kommet til udtryk ved, at husholdningerne har indskrænket deres forbrug, hvorfor det samlede forbrug og dermed efterspørgslen efter virksomhedernes varer er faldet.Den økonomiske krise har hevet tæppet væk under mange virksomheder, som efter flere års udmattende overlevelseskamp ikke længere kan operere rentabelt på markedet, hvorfor deres eneste udvej erat dreje nøglen om.
Alternativt kan en nødlidende virksomhedforblive på markedet ved at fusionere med en virksomhed i samme omsætningsled.En sådan fusion er midlertidig ikke altid ønskværdig set ud fra et konkurrencemæssigt perspektiv, såfremt den overtagende virksomhed er en stor aktør på markedet. Det skyldes, at koncentrationsgraden på markedet vil stige efter fusionen, hvorved den dominerende virksomhed vil få styrket sin position, hvilket i sidste ende kan give udslag i lavere forbrugervelfærd.Reglerne vedrørende fusioner er en af de underliggende områder inden for konkurrenceretten, der både omfatter en juridisk og økonomisk vurdering. Virksomheder der ønsker at indgå i et sådan fællesskab, er derfor pålagt at foretage en tværfaglig vurdering, inden fusionen kan blive en realitet. Fusionskontrolreglerne har til hensigt, at eliminere risikoen for at forbrugerne vil blive stillet ringere som følge af en fusion, ved at konkurrencemyndighederne kan forhindre fusioner med konkurrenceskadelige virkninger på et givet marked. En konkurrenceskadelig fusion mellem en stor aktør og en nødlidende virksomhed kanunder særlige omstændigheder ikke desto mindre tillades ud fra den betragtning, at forringelsen af konkurrencen alligevel ville have fundet sted ved fraværet af fusionen.Dette er det grundlæggende krav for opfyldelse af failing firm defence (FFD). Foruden det grundlæggende krav opstillede EU-Kommissionen på baggrund af sagen M.308 Kali & Salz/MdK/Treuhandtre kriterier, som alle skulle være opfyldt før failing firm defence derfor kunne anvendes.
Det påhviles parterne at løfte en meget tung bevisbyrde til opfyldelse af de opstillede kriterier for anvendelse af forsvaret, hvilket også kommer til udtryk i den begrænsede succesfulde praksis, der har været på området.[1] Fusionsparterne har i årenes løb i en række sager påberåbt sig forsvaret som begrundelse for godkendelse af en ellers problematisk fusion.
Grundet den herskende økonomiske krise er det relevant at analysere, hvorvidt anvendelsen af kriterierne har udviklet sig igennem den mangeårige praksis, for på den baggrund at kunne vurdereomFFD lettere kan påberåbes i tider med økonomisk krise.
1.2. Problemformulering
Formålet med denne afhandling er at udarbejde en juridisk og økonomisk analyse af, hvordan anvendelsen af kriterierne for failing firm defence har udviklet sig.
Til belysning af denne analyse ønskes undersøgt hvad der forstås ved en fusion, formålet hermed, fusionskontrollens indførelse i dansk ret samt hvornår fusionskontrolreglerne finder anvendelse. Dernæst behandles den materielle fusionsvurdering, hvorunder de faktorer der kan opveje de konkurrenceskadelige virkninger af en fusion vil blive diskuteret. I den forbindelse analyseres kriterierne for opfyldelse af failing firm defence.
Afslutningsvis vurderes hvorvidt den økonomiske situation kan tænkes at påvirke virksomhedernes mulighed for at påkalde sig dette forsvar.
1.3. Problemafgrænsning
Betegnelsen fusioner er et vidt begreb, men afhandlingen vil alene tage udgangspunkt i de horisontale fusioner, hvorfor vertikale fusioner og joint ventures undlades.
Til at præcisere gældende ret har vi anvendt dansk og EU retspraksis. Vi har i den forbindelse valgt at afgrænse os fra international praksis, og fra den praksis der er udledt af de enkelte medlemsstater i EU-fællesskabet.
Foruden afgrænsningentil dansk og EU retspraksis har det yderligere været nødvendigt alene at udarbejde analysen på baggrund af et udpluk af retspraksis. Dette er gjort ud fra den overvejelse, at en analyse indeholdende alle sager vedrørende en nødlidende virksomhed vil blive for omfattende. Vi har i den henseende udvalgt de sager som hyppigst omtales i den udvalgte litteratur.
En forudsætning for at kunne foretage en materiel bedømmelse af en fusions virkninger er at afgrænse det relevante marked. Afgrænsningen af det relevante marked giver mulighed for at udregne omsætningen og de individuelle markedsandele.Problemstillingen i afhandlingen lægger ikke op til, at ovenstående behandles dybdegående i opgaven.
1.4.Metode
Afhandlingen er tværfaglig, idet den vedrører et konkurrenceretligt område indeholdende en juridisk og økonomisk del. De to dele vil igennem afhandlingen blive analyseret i sammenhæng, hvorfor der vil være en flydende overgang mellem den juridiske og økonomiske metode.
1.4.1. Juridisk metode
I forbindelse med udfærdigelsen af opgaven vil den juridiske del tage udgangspunkt i en retsdogmatisk analyse. Dette er med henblik på at beskrive og analysere gældende ret.[2] Gældende ret - de lege lata -er det resultat, en domstol må forventes at komme frem til ved at anvende forskellige retskilder. Undersøgelsen vedrørende gældende ret vil derfor tage udgangspunkt i relevante europæiske og danske retskilder for at fastlægge, hvordan begrebet FFD skal fortolkes. Rækkefølgen af retskilderne er helt central iretsdogmatikken, og eftersom opgaven omhandler både nationale og europæiske retskilder, vil deres indbyrdes retshierarki blive afklaret i efterfølgende afsnit.
1.4.1.1. Retskilderne
FFD er harmoniseret gennem EU-retten, hvorfor denne afhandling vil benytte både EU og nationale retskilder.
Inden for dansk konkurrenceret er det konkurrenceloven (KRL), der er den primære retskilde,mens de sekundære retskilder består blandt andet af bekendtgørelser, retspraksis, vejledninger og redegørelser. Reglerne i den danske konkurrencelov vedrørende fusioner er nærtbeslægtet med reglerne gældende inden for EU, hvorfor EU-retten også er en væsentlig retskilde. Inden for EU-retten er traktaterne primære retskilder, og udgangspunktet er derfor, at traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsområde (TEUF) er den øverste retskilde, mens forordninger, direktiver og retsafgørelser alle skal have hjemmel i traktaten jf. legalitetsprincippet.[3]
De sekundære retskilder, herunder forordninger, direktiver og retsafgørelser, har ikke et egentlig hierarki, der fastlægger retskildernes interne rangorden. Hvis en forordning og et direktiv begge er udstedt med hjemmel i traktaten, er de principielt ligestillet.[4]
Der er hverken i konkurrencelovens kapital 4 eller TEUF artikel 102 direkte hjemmel til anvendelse af FFD-teorien. Det er i den forbindelse nødvendigt at undersøge de sekundære retskilder for at fastlægge, hvorfraFFD-teorien udspringer.
En af de sekundære retsakter som opererer inden for EU, er Europa-Kommissionens fusionskontrolforordning(Rådets forordning nr. 139/2004 (FKF)), som har umiddelbar virkning for medlemsstaterne.Fusionskontrolforordningen er en bindende retsakt, hvorfor de enkelte lande ikke skal implementere reglerne i national lovgivning.[5]Forordningen er medvirkende til at sikre ensartet anvendelse af reglerne på tværs af medlemsstaterne. Fusionskontrolforordningen er en særlig retsakt, der har til opgave atsikre kontrol med fusioner af fællesskabsretlig karakter. Forordningen indeholder, ligesom traktaten,ingen direkte hjemmel til anvendelse af failing firm defence.
Siden offentliggørelsen af fusionskontrolforordningen har der været en række fusionssager med fællesskabsdimension, og som derved er blevet underlagt denne særlige retsakt. De enkelte sager på konkurrenceområdet får en væsentlig betydning for, hvordan fremtidige lignende sager vil blive behandlet, eftersom Fællesskabsdomstolens praksis bliver tillagt en stor retskildeværdi. Dette skyldes, at EU-Domstolen gennem de adskilligeafgørelser fortolker fusionskontrol-forordningen, og dermed statuerer, hvad der er gældende ret inden for området.
Retspraksis der ikke alene behandler konkrete omstændigheder vedrørende en specifik sag, men som også udleder nogle mere generelle standpunkter, kan benævnes doktrin. Doktriner kan derfor karakteriseres som en lære, der opnås på et bestemt område, og som derved bliver lagt til grund for, hvordan noget bør være. Ved anvendelse af doktriner simplificeres Kommissionens muligheder for at behandle alle fremtidige sager ens. Siden fusionskontrolforordningens ikrafttrædelse i 1989 har de i alt 5204 fusionssager (Bilag 1)[6]været medvirkende til, at Kommissionen har opbygget en yderst dybdegående praksis vedrørende behandling af fusioner. Disse erfaringer har bevirket, at Kommissionen har udstedt en meddelelse vedrørende behandling af horisontale fusioner - Retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner. Meddelelsen har til formål at give en vejledning i, hvordan Kommissionen behandler fusioner,[7] og det følger nærmere af meddelelsens punkt 89-90, hvad begrebet FFD indebærer.
Af sekundære retsakter inden for dansk ret kan nævnes forarbejderne til konkurrenceloven. Heri nævnes kort, at en problematisk fusion kan tillades ud fra det såkaldte failing firm defence-princip, hvis de tre betingelser opstillet af Kommissionen er opfyldt. Herved henviser de danske forarbejdere til Kommissionens Retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner for nærmere uddybning.[8]
Som tidligere nævnt er der ingen direkte hjemmel til anvendelse af FFD i hverken den danske konkurrencelov, traktaten eller fusionskontrolforordningen. Til gengæld tillader artikel 2, stk. 2 i fusionskontrolforordningen tillader, at fusioner der ikke hæmmer konkurrencen betydeligt skal erklæres forenelige med fællesmarkedet, hvorfor FFD-teorien udspringer indirekte af artikel 2, stk. 2.
1.4.2. Økonomisk metode
Der vil i afhandlingen blive foretaget en positiv økonomisk undersøgelse af hvilke konsekvenser gældende ret kan have på samfundet. Analysen er positiv, idet der i afhandlingen tages udgangspunkt i, hvordan økonomien er, og ikke hvordan den bør være. I afhandlingen undersøges derfor hvilke konsekvenser fusioner kan have på velfærden i samfundet.
1.4.3. Materialevalg
Til behandling af afhandlingens formål vil i første omgang blive anvendtjuridiske og økonomiske faglitterære værker inden for konkurrenceretten. Disse værker vil som udgangspunkt være medvirkende til at fastlægge de indledende afsnit vedrørende fusioner, fusioners formål og fusionskontrol i Danmark. Værkerne er nøje udvalgt, så det alene er udgivelser fra forfattere, der er specialiserede inden for fusionskontrol og konkurrenceret, som er blevet anvendt. I forbindelse med den kritiske udvælgelse af materialet er de mest opdaterede værker blevet anvendt for derved at opnå mest aktualitet i fremstillingen af gældende ret. Til udarbejdelse af de indledende afsnit er bogen Fusionskontrol i Danmark af Christian Bergqvist m.fl. fortrinsvis anvendt, da dette er den mest opdaterede fremstilling på området. Det anvendte økonomiske materiale er hovedsageligtfagbøger og konkurrenceredegørelser, som ligeledes er nøje udvalgt hvad angår deres validitet og kvalitet. De anvendte faglitterære værker er ikke tilstrækkelige til at behandle afhandlingens omdrejningspunkt, FFD, da det er en speciel del af fusionskontrollen.
For at danne et mere omfattende billede af FFD-teorien vil især videnskabelige artikler vedrørende FFD blive anvendt, samt meddelelser fra EU-Kommissionen og drøftelser fra OECD-møder. De anvendte artikler er ligeledes skrevet af faguddannede, der har en akademisk tilgang til emnet.
2. Grundlæggende om fusioner underlagt fusionskontrol
Afhandlingens omdrejningspunkt erkonkurrencemyndighedernes anvendelse af failing firm defence i fusionskontrollen, hvorfor det er indledningsvis er nødvendigt at definere begrebet.
I Retningslinjer for vurdering af horisontale fusionerhar Kommissionen defineret begrebet FFD, og det fremgår af punkt 89,at konkurrencemyndighederne kan beslutte, at en ellers problematisk fusion, alligevel er forenelig med fællesmarkedet, hvis den ene af parterne er en nødlidende virksomhed, der overtages af en anden. Det grundlæggende krav er, at den forringede konkurrencestruktur efter fusionens gennemførelse ikke kan siges at være forårsaget af fusionen. Denne definition af failing firm defence-princippet anføres ligeledes i lovbemærkningerne til den danske konkurrencelov.[9]
Til vurdering af hvorvidt failing firmdefence kan påberåbes, er det vigtigt at få fastlagt,hvad der skal forstås ved en fusion samt formålet hermed, eftersom FFD kun har relevans i forbindelse med fusioner.FFD kan endvidere alene finde anvendelse i fusioner, der overstiger de fastsatte omsætningstærskler i fusionskontrolreglerne, hvorfor reglerne om fusionskontrol vil blive beskrevet.
2.1.Fusionsbegrebet
Hvad der i dansk konkurrencelovgivning skal forstås ved en fusion er fastlagti konkurrencelovens § 12 a, stk. 1, nr. 1 og nr. 2, hvorefter der er tale om en fusion:
1)når to eller flere hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til én virksomhed,
eller
2)når en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst én virksomhed eller en eller flere virksomheder ved opkøb af andele eller aktiver gennem aftale eller på anden vis erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre virksomheder.
Ovenstående skal forstås i overensstemmelse med fusionskontrolforordningen (Rådets forordning nr. 139/2004) samt Kommissionens meddelelser omhandlende fusioner.[10]I forbindelse med fortolkning af fusionsbegrebet kan der hentes vejledning i den såkaldte Jurisdiktionsmeddelelse.[11]
Det fremgår dermed både af§ 12 a i den danske konkurrencelov, og artikel 3, stk. 1 i fusionskontrolforordningen, at der foreligger en fusion ved sammensmeltning af to eller flere virksomheder, eller hvor der erhverves kontrol med en virksomhed.
2.2.Formål med en fusion
Nogle virksomheder oplever,at en gradvis organisk vækst, som er en naturlig måde for virksomheder at vokse på, ikke er tilstrækkelig, hvorfor de vælger at fusionere for derigennem at øge væksthastigheden betragteligt. Der er en række motiver forbundet med at fusionere, og i den efterfølgende gennemgang vil motiver vedrørende horisontale fusioner blive behandlet.
Et af de væsentligste motiver bag en horisontal fusion, hvor to virksomheder på samme niveau i værdikæden fusionerer, er ønsket om at opnå markedsmagt. Dette forekommer ved, at der gennem fusionen elimineres en konkurrent, og dermed opnår større markedsandele. Sammenlægningen vil have den umiddelbare effekt, at virksomheden vil opnå en større kontrol over såvel kunder som leverandører, samtidig med at forøgelsen i markedsmagten vil give virksomheden mulighed for at forhøje priserne og dermed opnå større profit uden at bekymre sig om rivalernes modreaktion. Hvis der er tale om en dominerende virksomhed, kan den føle sig truet af en ny potentiel innovativ rival med et helt nyt produkt. Den dominerende virksomhed kan således have ønske om at fusionere med den nye rival for dermed at opretholde status quo. Dette vil betyde, at den dominerende virksomhed ikke bliver nødsaget til selv at komme med et lignende nyt produkt. Et andet formål med fusioner kategoriseres under begrebetEconomies of scale, også kaldet stordriftsfordele. Under sammenlægning af to virksomheder vil mange hjælpefunktioner, navnlig markedsføring og HR, kunne blive lagt sammen, hvorved de indirekte produktionsomkostninger vil blive fordelt ud på flere enheder. En sådan sammenlægning vil muliggøreomkostningsreduktioner gennem ophør af dublerende aktiviteter.
Udover de nævnte motiver findes yderligere motiver, som alene er opnåelige gennem en fusion. Disse motiver kaldes mergerspecificgains og involverer integrationen af specifikke hard-to-trade assets ejet af de fusionerende virksomheder. Det er hermed muligt at opnå gevinster i form af synergieffekter ved fusionen, idet aktiverne kun har værdi, hvis man fusionerer. Dette er en gevinst, som kan henføres til den konkrete fusion, hvorfor det ikke ville være muligt at opnå disse gevinster, såfremt fusionen ikke fandt sted. En sådan synergieffekt kan forekomme i situationer, hvor en virksomhed har deres kernekompetence upstream i værdikæden i form af bedre produktionsfærdigheder, mens konkurrenten har deres styrke downstream i form af bedre markedsføringsevner. Med tiden kan begge virksomheder forbedre deres svage sider, men en fusion mellem virksomhederne kan give en synergi, idet virksomhederne som en samlet enhed er bedre. Dette er ligeledes tilfældet såfremt den ene virksomhed er i besiddelse af et patent, som kan blive fuldt udnyttet af ressourcerne i den anden virksomhed.[12]
2.3. Samfundsøkonomiske effekter af en fusion
Det fremgår ikke eksplicit af de europæiske konkurrenceregler, hvilke hensyn Kommissionen tillægger størst vægt ved vurdering af en fusion, men Kommissionens politik gennem de seneste 20 år harlagt mest vægt på forbrugervelfærd.[13] Generelt skaber fusioner højere koncentration på markedet, idet der bliver en aktør mindre, og den fusionerede virksomhed bliver større.[14]Til udarbejdelse af en samfundsøkonomisk analyse af effekten af en horisontal fusionvil det være relevant at fokusere på nettotabet i velfærden. Den efterfølgende gennemgang tager udgangspunkt i et marked med fuldkommen konkurrence. Failing firm defence bliver oftest påberåbt på markeder med delvist monopol, hvor der er én stor aktør og mange små. En fusion på et sådan marked, hvor den store aktør udvider sin markedsposition ved at overtage en af de mindre aktører, vil styrke den store aktørs position og dermed mindske konkurrencen yderligere. Denne problematiske fusion kan tillades, såfremt den lille aktør er nødlidende, og i øvrigt opfylder de resterende krav for failing firm defence. På begge angivne markeder vil velfærden ændres som følge af reduktionen i antallet af aktører, da konsumentoverskuddet falder grundet højere priser. Den nærmere forklaring vil fremgå af nedenstående.
På et marked med fuldkommen konkurrence er der ligevægt, når efterspørgsels- og udbudskurven skærer hinanden. For at beskrive velfærdskonsekvenserne af fusionen må begreberne konsument- og producentoverskud introduceres. Konsumentoverskuddet (CS) er den totale fordel, forbrugerne oplever ved at købe en vare til en lavere pris, end de ellers var villige til at give, mens producentoverskuddet (PS) er producenternes profit.